Não incidência do ISSQN sobre locação de bens

    

     O ISSQN é um imposto sobre serviços de qualquer natureza e nos termos do Art.156, inciso III, da Constituição Federal (CF) de 1988, a competência para sua instituição é dos municípios, já sua regulamentação se da meio da Lei Complementar (LC) 116/03.

    A LC 116/03, traz em seu anexo o rol taxativo de serviços que podem ser tributados através do ISSQN, e a não previsão de um serviço neste anexo impossibilita ao Fisco tributar a prestação de serviço em questão. O problema surge quando os municípios em uma tentativa de aumentar a arrecadação, trata situações não abrangidas pela LC 116/03 como semelhantes as previstas no rol, situação muito comum ocorrida na locação de bens móveis.

    Para um melhor entendimento da temática, o ISSQN somente incide sobre a prestação de um serviço, que nos termos do direito das obrigações, trata-se de uma obrigação de fazer, não abrangendo qualquer outra forma de obrigação.

      Ocorre que na locação de bens, a obrigação caracterizada é a de dar e não a de fazer, o que afasta a possibilidade de incidência do ISSQN sobre a locação de bens, entretanto, em diversos municípios ocorre a cobrança do ISSQN sobre a locação de bens, a exemplo da locação de bens móveis, como máquinas, veículos entre outros.

      Em decorrência de diversos questionamentos levados ao Superior Tribunal Federal, o STF editou súmula vinculante de número 31 com os seguintes dizeres “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis”, e apesar da súmula mencionada diversos municípios ainda incorrem em inconstitucionalidade ao cobrarem o ISSQN sobre a locação de bens.

    Algo muito comum dentro destas hipóteses é a celebração contrato de locação de um bem cumulado com a prestação de um serviço adicional, como por exemplo a locação de um veículo cumulada com a contratação do serviço de motorista, ou o aluguel de uma máquina cumulada com a mão de obra apta a executar o serviço contratado, em situações assim ou semelhantes, deve a incidência do ISSQN ocorrer apenas sobre a prestação de serviço, jamais sobre a locação do bem, devendo ser emitido nota fiscal apenas do serviço prestado, e caso haja a cobrança do ISSQN sobre todo o valor da operação, cumulando a locação e a prestação de serviço, pode o contribuinte contestar o montante devido, além de buscar a restituição de valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, devendo o contribuinte se atentar as situações impostas pelo Fisco a fim de verificar se a cobrança é de fato devida.

     O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193.958 e Fernanda Rocha, formando em direito pela faculdade Doctum Juiz de Fora, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure seu advogado para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.

Por que não pagar a Taxa de Incêndio

    

Inconstitucionalidade da Taxa de incêndio

     A taxa de incêndio é um tributo cobrado de empresas que exercem sua atividade empresarial em edificações, sendo o valor a ser pago variável de acordo com o grau de risco de incêndio na edificação, podendo ser em razão da forma de ocupação e da área construída. Já os frutos da arrecadação com a taxa de incêndio são destinados ao Corpo de Bombeiros Militar do Estado-membro.

   Para melhor entendimento do problema aqui enfrentado, precisaremos trazer algumas noções básicas sobre as Taxas a iniciarmos por suas características. As taxas são tributos que se fundamentam na atividade Estatal, e por tanto são tributos contra prestacionais exigidos pelo Estado pelo oferecimento de um serviço específico e divisível ou pelo exercício do poder de polícia administrativo, devendo o serviço oferecido pelo Estado ser efetivamente utilizado pelo contribuinte, ou potencialmente utilizado. Um segundo ponto de relevância é a impossibilidade de taxas possuírem a mesma base de cálculo de impostos. Salienta-se que as taxas possuem maiores complexidades, porém para a explanação de hoje pode-se cessar aqui essas complexidades.

     A instituição da Taxa de incêndio promovida pelos Estados-membros ou municípios, pois ambas as situações se apresentam em nosso país, fundamenta-se na potencial utilização do serviço de extinção de incêndios, entretanto, como vimos no parágrafo acima, o serviço utilizado pelo contribuinte ou com potencial utilização por este, como ocorrido com a taxa de incêndio, necessariamente precisar ser um serviço específico e divisível, carecendo o mesmo destas características, uma vez que o serviço de prevenção e combate ao incêndio possui caráter geral e indivisível, devendo sua viabilização ser custeada por meio da arrecadação de impostos e não por meio de taxa. Além disto, a base de cálculo utilizada para se chegar ao montante devido a título de taxa de incêndio é a área (metragem) do imóvel, ou seja, a mesma base de cálculo utilizada para se chegar ao montante devido a título de IPTU, sendo inconstitucional a cobrança da Taxa de incêndio tanto devido generalidade da prestação do serviço, quanto pela utilização de base de cálculo especifica de imposto, ambas proibições constitucionais.

     A temática apresentada possui posicionamento no STF favorável ao contribuinte ao determinar a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de incêndio no julgamento do Recurso extraordinário de Nº 643.247/SP, o que fez justiça Fiscal ao contribuinte, e como falado em outras temáticas aqui no blog jurídico, toda vez que o contribuinte paga um tributo que não deveria lhe ser cobrado, este possui o direito de restituição dos valores pagos indevidamente, além de garantir que se cesse as cobranças indevidas promovidas pelo Fisco em situações já pacificadas judicialmente.

    O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193.958 e Fernanda Rocha, formando em direito, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure seu advogado para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.

Como proceder quando meus bens são constritos pelo Fisco

Tive problemas com o Fisco e acabei com os meus bens “apreendidos” o que eu faço?

    O contribuinte que lida frequentemente com o Fisco sabe que ao menor sinal de problema pode acabar tendo os bens constritos (apreendidos), o que para uma pessoa de negócios pode representar grandes problemas, necessitando de uma rápida atitude que vise desconstituir a constrição imposta sobres seus bens. Hoje trataremos de uma das situações enfrentadas por muitos contribuintes no dia a dia, ter os bens constritos sem que haja antes uma ação judicial movida pelo ente fiscal.

    O sistema tributário brasileiro elenca hipóteses de incidência tributária, isso se dá em decorrência do princípio da reserva legal, que em breves palavras significa que deve haver previsão legal de um tributo para que o mesmo possa ser cobrado do contribuinte, esta previsão legal é que chamamos de hipótese de incidência tributária, uma vez praticado o ato elencado pela norma tributária, ocorre o fato gerador do tributo. Ocorrido o fato gerador surge a responsabilidade tributária que gera a obrigação de pagar aquele tributo ao qual você tenha realizado o fato gerador, um simples exemplo para ilustrar, o fato gerador do IPTU (Imposto sobre propriedade territorial urbana) é ser proprietário de imóvel urbano, e seu aspecto temporal (quando ocorre o fato gerador) é em regra, todo dia 1º de janeiro, sendo assim aquele que é proprietário de um imóvel urbano no dia 1º de janeiro, em regra, é o responsável tributário da obrigação de pagar o IPTU daquele imóvel.

    Isso ocorre com todo e qualquer tributo elencado no sistema tributário nacional, quando surge a obrigação de pagar o tributo, o ente fazendário realiza o lançamento do referido tributo ao qual ocorreu o fato gerador, feito o lançamento, surge o crédito tributário em favor do Fisco. Instaurado o crédito tributário, você como contribuinte pode realizar apenas duas hipóteses, pagar o valor cobrado pelo Fisco quando este é realmente devido, ou não realizar o pagamento quando o valor cobrado pelo Fisco não está correto, podendo o contribuinte discutir a irregularidade face ao Fisco com ajuda de um advogado tributarista. Mas e quando não ocorre o pagamento e o contribuinte também não toma nenhuma medida para impedir a exigibilidade do crédito tributário adquirido pelo Fisco?

    Este crédito tributário acaba sendo escrito em dívida ativa, sendo emitido a famosa CDA (certidão de dívida ativa), que por força de lei, é título executivo extrajudicial, podendo o Fisco promover a famosa execução fiscal do contribuinte, sendo este o caminho correto a se seguir pelo Fisco, o problema é quando o Fisco, sem promover a execução fiscal, realiza atos de constrição sobre os bens do contribuinte.

    A Constituição Federal e o sistema jurídico tributário nacional, traz garantias ao contribuinte que necessariamente precisam sem observado pelo ente fazendário, que é a não utilização de tributo para efeitos de confisco, o direito ao contraditório e a ampla defesa, além de prever mecanismos específicos para que o Fisco possa promover a cobrança de seus créditos tributários, a então denominada execução fiscal, ação judicial de iniciativa do Fisco que tem como objetivo localizar bens do devedor/contribuinte e realizar a quitação do crédito, poderem, todo deve acontecer dentro de um devido processo legal, permitindo ao contribuinte o exercício de defesa de seus direitos.

   Deste modo, toda e qualquer constrição realizada fora da execução fiscal, ou seja, sem que haja ação judicial, que recaia sobre bens do contribuinte torna-se uma ilegalidade e uma afronte aos direitos do contribuinte, devendo ser tomado a medida judicial apta a desconstituir a constrição ilegal, garantindo-se ao contribuinte a justiça fiscal. Ressalta-se que esta possibilidade não se aplica a mercadorias originárias de importação que sejam apreendidas na alfândega, devendo neste caso, ser pago os tributos aduaneiros para que a mercadoria possa ser liberada.

    Se isso ocorreu com você ou alguém que você conheça, passe essa informação para ele, para que desta forma possa realizar a contratação de advogado tributarista que possa defender seus direitos face esta ilegalidade.

   O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193.958 e Fernanda Rocha, formando em direito, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure seu advogado para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.

Como proceder para retirada do IPI e ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS

Se você é empresário verifique se o fisco tem lhe cobrado tributos a mais do que o devido e promova a justiça fiscal de empreendimento

     Bom a algumas semanas atrás trouxemos a informação aqui no Blog sobre a tecnologia jurídica para retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, entretanto, naquele momento não trouxemos nada sobre a possibilidade da também retirada do IPI e do ISSQN da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, oportunidade que traremos hoje.

     A fundamentação para ambas as tecnologias é a que os valores pagos a título de ICMS, IPI e ISSQN, não constituem receita da empresa, mas sim do Fisco não podendo se juntar a base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS que é justamente a receita mensal auferida pela empresa.

     Como já mencionado no post passado, as empresas que podem se utilizar desta tecnologia são aquelas alocadas no regime jurídico de tributação do lucro real e do lucro presumido, não sendo possível sua aplicação as empresas optantes pelo simples nacional, uma vez que é inviável distinguir estes valores neste regime.

    Atualmente o emprego destas tecnologias jurídicas representam uma grande possibilidade de aporte de capital a atividade empresarial, uma vez que permite ao empresário a restituição dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos, além de permitir a retirada destes valores da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS que estão por vir que a depender das especificidades da empresa, pode representar um alto montante, já que alguns dos referidos impostos possuem as maiores cargas tributárias do país e nada mais justo que você empresário promova a justiça fiscal a seu empreendimento, uma vez que o Fisco vem cobrando estes valores de forma inconstitucional a anos.

     

    O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193.958 e Fernanda Rocha, Formando em direito pela faculdade Doctum, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure um advogado para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.

Ressarcimento do INSS sobre verbas indenizatórias

Você empresário sabia que o INSS pode estar lhe cobrando valores a mais do que realmente deveria

   Você que é empresário sabe que existe a necessidade de realizar o recolhimento da contribuição patronal para o custeio da seguridade social, que em regra, é de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas durante o mês aos seus empregados, este total de remunerações é chamado de base de cálculo para a contribuição social que possui previsão legal na Constituição Federal em seu artigo 195 e na Lei 8.212/91 em seu artigo 22.

   O problema surge quando o INSS começa a adicionar no montante que constitui a base de cálculo da contribuição verbas as quais não possuem natureza salarial e sim indenizatórias, fazendo com que o contribuinte pague tributos além do que realmente necessitaria recolher, fazendo com que estudiosos da área tributária começassem a questionar se a incidência da contribuição social patronal sobre verbas indenizatórias não seria uma cobrança ilegal. Atualmente o judiciário já firmou posicionamento em favor do contribuinte sobre cinco destas verbas, apesar de ainda haver muitas outras sendo questionadas, o que marca uma vitória parcial do contribuinte.

   As empresas que podem se valer deste direito são aquelas optantes pelo regime de contribuição do lucro real ou presumido, podendo também ser aplicado as empresas optantes do simples nacional que se enquadrem na tabela do anexo IV da Lei Complementar 123/2006.

Já as verbas que possuem caráter indenizatório que podem ser discutidas juridicamente são;

• Terço constitucional de férias,
• Aviso prévio indenizado
• Auxílio-doença (primeiros 15 dias)

  Estas três primeiras verbas já foram reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), entregando mais de garantia ao contribuinte

• Salário maternidade/paternidade
• Adicional de horas extraordinárias
• Auxílio-alimentação

   Estas outras três verbas foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento com repercussão geral, o que também entrega maior segurança ao contribuinte na discussão judicial destas verbas. Já as verbas que serão elencadas abaixo, apesar de haver posicionamento favorável ao contribuinte em Tribunais Federais, estas ainda carecem de decisões nos Tribunais de Cúpula brasileiros, mas ainda sim oferecem prospectiva favoráveis ao contribuinte e são estas;

• Auxílio-transporte;
• Auxílio-moradia;
• Auxílio-creche;
• Remuneração de férias
• Férias indenizadas
• Bônus e distribuição de lucros
• Adicional noturno
• Adicional de periculosidade
• Adicional de insalubridade
• FGTS
• Prêmios
• Gratificações
• Bônus eventuais
• Valores decorrentes de cessão de direitos autorais,
• Licenças prêmios
• Repartição de lucros e resultados
• Complementação de auxílio-doença ou acidentário

   O procedimento apto a ser realizado pelo empresário para que o mesmo possa diminuir o montante ao qual incide a alíquota de 20% da referida contribuição social patronal é o judicial, não devendo o mesmo simplesmente retirar estes valores da base de cálculo do tributo, sob pena de ser autuado pela Receita Federal, sendo necessário a contratação de um advogado tributárias apto a defender seus interesses face ao Fisco, para que trabalhando junto ao contador da empresa possa levantar os valores a serem retirados da base de cálculo por via judiciária, ressaltar-se que por meio desta medida jurídica é possível o profissional tributarista requerer tanto a restituição dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos quanto a devida retirada das verbas de natureza indenizatória das futuras bases de cálculo da contribuição social patronal, o que acarreta economia para o empresariado, situação muito pertinente no cenário brasileiro, uma vez que como já citado em outros informativos aqui no Blog, possuímos uma das maiores cargas tributárias do mundo, não podendo o empresariado deixar de aproveitar as oportunidades que o profissional da área tributarista lhes proporcionam, a exemplo do ICMS no PIS/COFINS e a contribuição de10% nas demissões sem justa causa, todas com possibilidades reais de proporcionarem justiça Fiscal as vossas empresas.

   O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193.958 e Fernanda Rocha, Formando em direito pela faculdade Doctum, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure um advogado tributarista para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.

Saiba como reaver o ICMS em substituição tributária(ICMS-ST)

Você sabia que pode reaver valores pagos a mais de ICMS em substituição tributária(ICMS-ST) 

     O ICMS é o imposto criado pelos Estados e Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação que em regra, incide sobre cada uma das fases da cadeia de produção, entretanto, quando se é adotado a sistemática do ICMS substituição tributária para frente (ICMS-ST), a arrecadação que antes era realizada em cada uma das etapas de produção, passa a ser arrecadada no início do processo de produção/comercialização, sendo utilizado uma base de cálculo presumida para se chegar ao montante a ser pago, o que muita das vezes não corresponde ao verdadeiro valor praticado pelo varejista/atacadista ao final do processo/comercialização.

       A Constituição Federal em seu artigo 150, parágrafo 7º, autorizou a restituição dos valores pagos a título de ICMS-ST caso o fato gerador presumido não ocorra, porém, ela não diz nada sobre o destoamento entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo realmente praticada, o que a depender da situação pode caracterizar o pagamento de valores a mais ao Fisco, tendo sido a discussão levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE593.849/MG com repercussão geral, que decidiu ser devida a diferença pago a mais na base de cálculo do ICMS-ST conforme se pode notar no enunciado jurisprudencial em que se firmou a tese "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” marcando uma vitória ao contribuinte face aos abusos do Fisco.

       As medidas a serem realizadas pelo contribuinte para ter ressarcido os valores pagos a mais a título de ICMS-ST poderão ser por via administrativa ou judicial a depender do caso concreto ao qual se enquadra o contribuinte, vale ressaltar que a via administrativa em regra, costuma ser mais célere, podendo o contribuinte optar por realizar a compensação dos valores aos quais possui para restituição com os valores devidos a título de tributos ao Fisco(desde que destinados ao mesmo ente arrecadador) ou reaver os valores em pecúnia, que poderá ser por meio de precatória ou requisição de pequeno valor “RPV”(a depender do valor a ser restituído).

    A tese firmada pelo STF sobre ICMS-ST possui como beneficiários empresários que comercializem as mercadorias previstas nos anexos do convênio CONFAZ 92/2015 as quais podemos citar alguns como empresários do setor de combustíveis, autopeças, lubrificantes, materiais de construção e congêneres, veículos automotores, farmacêuticos entre outros, podendo ser conferido se seu caso se enquadra em um das situações no anexo I do convênio supramencionado.

       O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193.958 e Fernanda Rocha, Formando em direito pela faculdade Doctum, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure um advogado tributárista para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.

ICMS Energia Elétrica

Você sabia que é possível reduzir a conta da energia elétrica por meio da redução dos tributos incidentes sobre ela

     Como já tratado em posts anteriores nossa carga tributária é uma das mais altas no cenário mundial, o que faz com que diversos estudiosos da área fiscalizem se estes tributos realmente possuem amparo legal para serem exigidos de seus contribuintes, e como se pode imaginar, muita das vezes são encontrados irregularidades que começam a ser discutidas no âmbito dos tribunais, e hoje trataremos mais uma possibilidade de redução desta carga tributária que pode ter como beneficiário tanto pessoas físicas, quanto pessoas jurídicas.

       O ICMS é um imposto cobrado pelos Estados-membros e Distrito Federal sobre a circulação de mercadorias e serviços, sendo o mesmo incidente sobre a energia elétrica que nos termos da lei complementar 87/96 (Lei Kandir) é considerada uma mercadoria e para possibilitar o fornecimento da energia elétrica pelas agências energéticas são utilizados uma rede de transmissão e uma rede de distribuição as quais todos nós pagamos uma tarifa por esta utilização, as chamadas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

      O problema é que o ICMS deveria incidir apenas sobre a energia elétrica e não sobre todo o aparato necessário para que haja a efetiva entrega da energia elétrica ao contribuinte, de modo que para ocorrência da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica (mercadoria) é indispensável a mudança de titularidade desta mercadoria(que é o fato gerador do ICMS nesta modalidade) e isto somente ocorre com a efetivo consumo da energia pelo contribuinte, não podendo se confundir o sistema de transmissão e distribuição com a própria mercadoria. Em regra, o pagamento das tarifas de TUST e TUSD são realmente devidas, o que se questiona é inclusão destes valores na base de cálculo do ICMS (que é o valor de energia elétrica que efetivamente consumimos), e a exclusão destes valores da base de cálculo do ICMS fatalmente repercutira na diminuição do valor da fatura de energia elétrica, já que à alíquota do ICMS energia elétrica é uma das mais altas variando de Estado-membro para Estado-membro, aqui no Estado de Minas Gerais por exemplo é de 30%.

      A tese do ICMS sobre a energia elétrica possui alguns posicionamentos jurisprudências favoráveis ao contribuinte, a exemplo das súmulas 166 e 391 ambas do STJ e do julgamento do processo de Nº 0320218-94.2015.3.00.0000 (STJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data da Publicação: 20/05/2016), ambos os pontos fortalecendo o entendimento em prol do contribuinte.

      Já os beneficiários desta tese podem ser tanto pessoas físicas, quanto empresas, condomínios, ou seja, pessoas jurídicas em geral, que por meio de ajuizamento de ação judicial face ao Estado poderão requerer a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS das futuras contas de energia elétrica, bem como reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

        Os documentos necessários são;

• Para pessoas físicas.
  _As contas de energia elétrica dos últimos 5 anos (caso você não as tenha, pode requer online ou pessoalmente junto a companhia elétrica de sua região, e se houver dificuldade de adquirir as últimas 60 contas, é possível fazer uma média com as últimas 12 contas)
  _Cópias do RG, CPF e da carteira de trabalho
  _Cópia da declaração do Imposto de Renda

• Para pessoas jurídicas;
  _As contas de energia elétrica dos últimos 5 anos (caso não as tenha, pode ser requerido online ou pessoalmente junto a companhia elétrica de sua região, e se houver dificuldade de adquirir as últimas 60 contas, é possível fazer uma média com as últimas 12 contas)
  _Cópias do RG e CPF dos sócios ou representante do condomínio (síndico)
  _Cópia do contrato social no caso de empresas ou cópia do ato constitutivo do condomínio

      

     O presente artigo foi desenvolvido por Rafael Rocha, advogado inscrito na OAB/MG sob o Nº 193958 e Fernanda Rocha, formando em direito, o mesmo possui carácter meramente informativo e havendo maiores dúvidas procure seu advogado para melhor orientá-lo junto ao caso concreto.